有人以为，在性侵犯罪中，被告人简单被诬告，所谓“自古奸出妇人数”。不论中外，都存留这类刻板观念。在平凡法系，17世纪的黑尔爵士（Matthew Hale）如下警告：强奸是一个很简单被指控但却不容易被声明，而被告也不容易抗辩的案件。因而，在性侵犯案中，真实受审判的却非是被告却是被害人，她必需有充分的证据表达其不同意。这类看法能否恰当？这最重要的取决于对性侵犯罪所侵犯的法益的了解。惯例的法律以为性侵犯是一个风俗犯罪，这类风俗将性关连节制在家族和婚姻关连之内，唯有在婚姻家族内产生的性关连才是正当的。在古代社会并没有性侵犯罪这种词语，有的不过“奸罪”，也即“不正当的男女关连”。源于女性相关于男性的附属位置，从一最初，刑法对奸罪的设置就不以为女性具备支配其身体的权利。不论女性能否同意这点“不正当的男女关连”，它都隶属奸罪所打击的范畴。“不和谓之强”，女性的不同意不过区分强奸与和奸的准则之一。在不同意的概况下，性交可能组成强奸，而在同意概况下，性交则可能组成和奸。和奸男女同罪，强奸则女性没有罪。因而，司法机关十分害怕女方为了防止和奸的指控而诬告男方强奸。是以，列国律法都曾请求女方发展第一大限制地身体反抗以表达本人的不同意。例如《大清律》划定，必需要有“强暴之状，妇人不行挣脱之情”，要“有人所闻”，被害人还必需要有“损害肤体，毁裂衣服之属”才能表达不同意的存留，不然举止就非是强奸，和奸的女性要遭到严厉处罚。在平凡法国度，直到二十世纪上半叶，法律中依然请求女性经过第一大限制的身体反抗来表达本人的不同意。与清朝的划定如出一辙，第一大限制的反抗准则请求女性必需经过身体上的伤害或衣服的撕损来表达她的拒绝。这点划定暗含了对女性的物化——女性不过男性的财产，“饿死事小，失节事大”，贞操价格超出寿命价格，因而女性必需竭尽全力去捍卫本人的贞洁，即便牺牲寿命，也在所不惜。二十世纪下半叶以降，随着人权观念的普遍，大家渐渐认识到：女性非是受男性庇护的财产，她们有本人的思想和人格，能够支配本人的身体。法律应当抛弃惯例的贞洁观念——法律关于性侵犯的禁止不但是为了维护必定的社会风俗，更要紧的是为了庇护女性作为人所具有的在性难题上的自治权利。性自治权是人的一项根本权利。它包括抉择与适合对象产生性举止的踊跃自由,也包括拒绝与他人产生性举止的消极自由。美国学者斯蒂芬（Cf.Stephen J. Schulhofer）以为，性自治权有三层含义。前两层是精神上的：一是内在的做出老练理性抉择的能力；二是外在的确保本人不受强制的自由。第三档次则是作为私人的身体完整性和独立性，即使举止人无经过威胁去节制女方自由抉择的权利，但假如他未能确定得到女方有用同意，仍与其产生性举止，这也侵犯了女方的性自治权。在这样一个背景下，声明女方不同意的准则最初由第一大限制的反抗准则转变为合乎道理反抗准则——女方必需发展合乎道理的反抗表达本人的不同意。可是，何谓合乎道理反抗？对此，学界存留争议。此中争议第一大的是，女方言语上的拒绝是非是一个合乎道理反抗，说“不”意指着不，仍是说“不”不过半推半就。在上个世纪五六十年代，平凡法国度主流的看法以为：女性其实不晓得本人想要甚么，她们还不了解她所说的。她们常常把身体反抗作为一个性刺激况且感觉很享受。作为性伴侣，她们的心态是矛盾的，她们不晓得本人想要甚么，她们的言语其实不能真实代表本人的意思，在她们渴望性交的时刻她们会讲不需要，她们常常会在事发后撒谎诬告男方。因而，处罚那一些以为女性“说不本来便是想要”的男性，是不公正的。有些学者以为，在性举止中存留“象征性反抗”，是以说“不”其实不必定意指着不。各式考查都显现，虽然性风俗有浮动，但有些女性依然不想意对性举止体现得过于随意，因此显露了“象征性反抗”这类景象。形成女性象征性反抗的原因最重要的有三种：一是出于对某种禁忌的担忧（inhibition-related reasons），例如说情感上、宗教上或道德上的担忧；二是女方本人可操控的原因（manipulative reasons），例如说出于游戏的态度、或许对伴侣恼火、或许为了操控对方等原因；三是对某种后果的担忧（practical reasons），例如害怕说同意会体现得像个荡妇、又如关于对方情感的不确定，再如害怕会被流传上某种疾病。然则，即使“象征性反抗”客观存留，还不表达“不等因而”，更不表达女性不行了解性举止。假如严刻从心思学、精神剖析学的方位出发，人类的众多举止的含义皆是模糊不清的，有时甚而没有办法用理性来讲明，然则在法律中，咱们却会以为这点举止是人类在理性的思考下做出的。好比在协议缔结进程中，当事人一方源于缺衣少食，虽百般不想但仍将祖上房产出售，他在协议上签字在法律上便是对买卖举止的同意，莫非咱们还须要从心思上去剖析它的意愿吗？法律科学请求规范性，这也正是它区分于心思学等非规范科学的一种要紧标记。从法学规范的方位，假如咱们以为女性和男性一样皆是有理性的生物，那末势必要承认她们能够理性地了解和操控本人的性举止。关于那一些有过象征性反抗的女性而言，假如她们的真正愿望是同意与男方产生性关连，那末她们事后很少会去控告男方犯罪。然则，一直以来，司法部门关于性侵犯的被害人却体现出了一个深深的不相信，它们害怕因女性撒谎、报复而使男性遭到冤枉。实是上，大家总是担忧，在相关性侵案件中，女性原告会诬告男性被告，虽然无全部经历统算扶持这类担忧。它们想自然地以为，性侵犯的虚假报案率至少达到50%，好多所谓性侵犯案件只是是女性出于愤怒而报复，或许是担忧未婚先孕遭到社会歧视而对男性发展诬告。严肃的学术探讨声明这类担忧是多余的。【Morrison Torrey, When Will We Be Believed? Rape Myths and the Idea of a Fair Trial in Rape Prosecutions, 24 U.C. Davis L. Rev. P1013, 1018 (1991)】相反，却有探讨表达，性侵犯罪的虚假报案率从来就被高估了。在美国，唯有5%的强奸案是虚假的，而其它案件的虚假报案率是2%；假如运用女警察的话，强奸案的虚假报案率则唯有2%，也便是与其它案件持平。【Julie A. Allison & Lawrence S. Wrightsman, Rape: The Misunderstood Crime，Sage Publications(1993)，P11】可视，“不等于不”准则具备合乎道理性，它向举止人提议一种合乎道理的警告，叮嘱它们它们的举止过界了。同一时间，它还能厘定可行接纳的蛊惑举止和被禁止的侵犯举止的界限。切实存留少许男性，它们真诚地信任在性举止中，男性应当踊跃主动，女性言语上的拒绝、哭泣甚而身体上的反抗都不过一个假象，是为了掩藏本人着急求欢的真正意愿，甚而另有些男性以为，某些女性可能幻想着被人性侵。但这类潜意识的运动关于犯罪的成立无全部作用，只需她在言语上对性举止显示拒绝，那末这类言语上的显示就要得到法律的尊重，由于这是一种寻常人的理性显示。至于这类理性的显示出于何种动机，被害人的心里有过何种算计和纠结，法律都不应当理会。不论男人仍是女人都会有少许幻想，此中不乏邪恶和可怕的，但只需这类幻想无付诸实践，那末它在法律上就无意义。男人的性梦其实不代表男人的性现实，姑娘的性幻想还不等于她们真实的愿望。虽然有些男性日复一日的幻想女性期望被性侵，但只需他无将其幻想转化为实质举止，那末这类想法就不具备可处罚性。但假如他没有视女性言语上的拒绝，在本人错误动机的支配下，用行动来实践本人的幻想，那赫然要遭到法律的制裁。同样，关于女性而言，不论她们心里有过何种幻想，她们客观上的拒绝也理当得到法律的尊重。咱们不行以男性的幻想和偏见来请求女性，即使多半男性都以为女性的消极反抗不过装模做样，这类错误认识还不理当为法律所纵容——法律固然不行激进地改变社会习俗，但至少要在最低限制上推行男女平等的理念，实践对根本人权的保证。请求举止人尊重对方言语上的反抗权，却非是对男性施加过多的义务。假如女性有性自治权，那末她理当晓得本人想要甚么而且晓得本人在说甚么；假如法律认可并庇护女性的性自治权，那末容易而明白地说“不”就足以组成女方的不同意。女性想要性的时候会讲“是”，不愿要时会讲“不”，这点言语上的显示理当获得尊重。女性言语上的拒绝或许哭泣是一种显著的信号，告诫举止人要注意本人的举止有从诱奸变为强奸的危险。在此时，举止人至少负有询问的义务，以确认女性的意愿，而非是自以为读懂了女人心，而且，这对他来讲非常方便，由于被害人就在旁边。合乎道理的通常人准则请求男性平等地对待女性，尊重她们说不的权利，在性举止中还不例外。有能力合乎道理行事之人假如无那么做，则不但违反了人类交往的通常准则，也体现出对主流价格漠然的人格，于是对其发展惩戒具备道德上的正当性。法律既追求男女平等的指标，又以为女性对性举止有充足理性的认知，那末它就绝不行以“不等因而”的偏见来请求被害人。换句话说，言语上的拒绝和哭泣这样的消极反抗也应被视为女性不同意的一个客观体现——至少关于那一些报案的女性，概况愈是如许。培根（Francis Bacon）提示咱们，要警惕洞穴偶像，也便是私人的偏见——咱们每私人的经历皆是局限的，但却经常以偏概全。咱们每私人被都困在本人的“洞穴”中坐井观天，认为井口便是天下。那种默认性侵犯罪存留超高诬告率的看法，本质上也许不过一个以为女性无理功能力的偏见。孟德斯鸠（Baron de Montesquieu）说, 一切有权力的人都简单滥用权力,直到触及界限，才会休止。这句话同样适用于在职场中处于强势位置的男性。这也是为何法律必需为其滥权举止设计边界，而“不等于不”便是这样一种准确的界限。自从性侵犯罪所侵犯的法益从风俗演变为性自治权，尊重女性作为理性人的主体位置以及在性方面的抉择自由就成为法律所极力倡导的价格观。不过关于那一些处于支配性位置的男性，即使在语言行动中尊重女性都十分难题，更不需要说心里上的尊重。可是法律，必需在捍卫底线的道德上有所作为。-----作者罗翔，系华夏政法大学教授。法治华夏，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让咱们超过结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界不业余人员为您特供。 |
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